洗錢防制執行成效

撰文：詹德恩

回顧2016年下半年，我國兆豐商業銀行美國紐約分行等多家金融機構，皆涉及違反法遵陸續遭受裁罰，金融法遵與監理日趨重要，台灣金融業唯有提升法遵標準與國際接軌，方能提升競爭力。

時序歲暮，悠揚歌聲「平安夜聖善夜⋯⋯靜享天賜安眠」響起，相信在聆聽〈平安夜〉時，無論宗教信仰為何，皆有平安喜樂之心。回顧2016年下半年，8月，台灣兆豐商業銀行美國紐約分行遭紐約州金融監理機關（Department of Financial Services, DFS）以違反洗錢防制法令處罰1.8億美元。9月，全球市值最高的美國富國銀行（Wells Fargo）遭該國消費者金融保護局（Consumer Financial ProtectionBureau, CFPB）指控，該銀行員工未經客戶授權，盜開存款信用帳戶及轉移資金以拉抬業績，因此處以1.85億美元罰款，還須另外賠給客戶500萬美元。11月，號稱全球第三大銀行的中國農業銀行紐約分行同為DFS認定，違反紐約州的防制洗錢法規，並隱瞞涉及俄羅斯及中國的金融交易，遭罰2億1,500萬美元。據此以觀，2016年的平安夜對於全球金融業似乎並不平安。

法令遵循（compliance）到底是什麼，法律學門、管理學門或有不同的定義。近10年來從內稽內控、公司治理、企業倫理、企業社會責任，乃至於遵令遵循，一連串的專有名詞搞得大家昏頭轉向，說得直白，所有名詞其實繞著同一目標：企業透過適當機制，預測風險避免損害發生，提升企業營運效能，獲利回饋員工及股東。道理簡單卻為何知易行難，答案更簡單，如《聖經》所云，因為人心比萬物都詭詐，也就是人性的不可期待性所致。檢視金融監理機關發布的行政命令明文規定，金融控股公司及銀行業應透過自行查核、法令遵循與風險管理進行風險監控，並以內部稽核進行獨立監督，俾內部控制制度有效適當運作。該行政命令同時將內控制度規範為三道防線——營業單位自行查核為第一道防線、法令遵循與風險管理為第二道防線、內部稽核為第三道防線，為使內部控制制度能有效及適當的運作，由第一道、第二道防線進行風險監控，第三道防線進行獨立監督，三道防線各司其職。

洗錢防制成為法遵執行成效指標

2001年美國發生九一一恐攻後，全球防制洗錢體系在美國與防制洗錢金融行政組織（Financial Action Task Force, FATF）的主導下，防制洗錢與打擊資助恐怖主義業「金鋼合體」。作者相信，目前在美國，無論是金融監理機關，或是司法（警察）機關，一旦發現可疑金流，特別是以外國銀行做為中介者，彼等直覺反應，該筆資金是否為恐怖主義組織所有？或許以杯弓蛇影形容太過沉重，惟檢視前開海峽兩岸金融機構在美遭罰案例，若以會帶有疑似洗錢眼鏡檢視所有可疑交易來形容現階段美國金融監理機關思維，相信可為多數金融業者接受。

反觀國內，2016年8月發生兆豐銀行紐約分行遭罰後，金融監督管理委員會通函15家金控在內的所有本國銀行略謂，鑒於近期有本國銀行海外分行因防制洗錢缺失，遭當地主管機關處以罰款，爰請銀行必須調整經營思維，重視法令遵循及內部控制，不偏重追求獲利或降低成本。準此，未來2∼3年我國金融業，無論在台灣，或是在美國的分行，防制洗錢執行良窳儼然成為檢視法令遵循落實與否的重要因素。

台灣執行洗錢防制成效不佳癥結

台灣金融業執行洗錢防制只有銀行業會有問題嗎？當然不是，我們讓數字說話。現行《洗錢防制法》（以下簡稱《洗防法》）第3條規定，銀行業、證券業、保險業、期貨業，以及信用卡公司皆須依據同法第8條申報疑似洗錢交易。惟查法務部調查局洗錢防制工作年報資料，2014年銀行業申報6,460件（本國銀行6,389件、外國銀行22件、信合社34件、農漁會信用部15件）；證券商申報6件；保險業41件（保險公司41件、保經0件、保代0件）；期貨商0件，申報情況豈是慘不忍睹可以形容。

令人匪夷所思的一個現象，證券業直接與客戶面對面的證券商僅申報6件，負責股票保管的集保公司卻申報21件。前檯報少，後檯報多；直接接觸客戶者無法發現可疑，未與客戶面對面者申報多。《洗防法》第8條第3項明文，未依第1項規定申報者，處新台幣20萬元以上、100萬元以下罰鍰。既然有罰則，為何金融業申報情形仍然不佳？謹就個人觀點略陳如后。

1、《洗錢防制法》第8條恐未符法律明確性原則

《民法》第1條，「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，故在《民法》領域中實無須明確性原則，但在《行政法》與《刑法》領域，因其屬上對下的法律關係，規範政府與人民之間的關係，違反者或須受行政罰，更甚者可能招致刑罰，爰自須將何者可為，何者不可為以法律清楚明白的界定，讓人民行為有所準據，此乃法治國的基本原則。查《洗防法》第8條規定，金融機構對「疑似犯第11條之罪之交易」應確認客戶身分及留存交易紀錄，並向法務部調查局申報，此種不確定的法律概念對司法（警察）機關要確定及該當性尚且有困難，若期望金融機構從業人員「認定」何種交易「疑似犯第11條之罪」，豈非對於人性可期待性及現實可能性的高估？

2、相關附屬法規不符合法律保留原則

查《洗防法》之附屬相關法規命令，目前主管機關針對《洗錢防制法》制定之法規命令計有：金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法、銀行業防制洗錢及打擊資助恐怖主義注意事項、各金融機構防制洗錢及打擊資助恐怖主義注意事項範本等。其中或有已具屬法規命令位階者，惟查不同金融業的防制洗錢及打擊資助恐怖主義注意事項範本其制定機關雖為金融監督管理委員會，其程序卻僅由公會陳報該會備查，並未依《行政程序法》對外公告程序。

範本係屬行政指導方式的一種，主管機關無須法律明文規定即可為之，其主要目的在提供示範及教育等參考之用，可以發揮通案勸導之功能。主管機關所訂定之各種定型化期約範本，其目的僅在提供參考，僅有勸導作用，不具有法律上的效力。

3、主管機關政策影響金融業遵法態度

金融機構對於疑似洗錢交易報告應為行政責任不履行時，依《洗防法》第8條當為20萬至100萬元罰鍰，據悉金管會自2004年7月1日成立迄2015年12月僅裁罰5案。法律存在的價值，不在乎存在，重點在於能否存放執行，倘法律不能有效執行，其後果不但傷害人民對法律的信賴，更斲傷政府的威信與公信力。

4、業者態度影響法遵執行成效

作者曾以DEMATEL研究法對證券從業人員的法規遵循認知進行因果關係研究，關係矩陣內容包括下列因素：曝險認知、作業風險認知、風險評估政策、風險型態分類、業務單位自評品質、曝險應變程序、認識客戶、高金融犯罪曝險人員辨識、非傳統交易流程曝險、法規熟悉程度、風險警覺程度、個人能力認知、機構責任認知、個人責任認知。分析後發現，機構責任認知之D-R值為1.94，最大且正，在整體衡量指標中最為顯著，且影響別的指標比被其他指標影響還多，為影響其他指標的重要「觸媒」。簡言之，業者態度影響法遵執行成效。

三管齊下，讓台灣法遵接軌國際

1996年10月我國通過《洗防法》，無論洗錢法制或參與國際社會防制洗錢活動，台灣在當時都是亞洲的領頭羊。受限於國內外客觀環境因素，台灣的防制洗錢標準與國際越來越遠。面對國際金融監理越來越重視洗錢防制的執行成效，台灣金融業唯有提升法令遵循的標準與國際接軌，方能自我提升競爭力，以下謹提出個人淺見希能達到拋磚引玉效果。

1、實踐《洗錢防制法》重構防制洗錢體制

亞太防制洗錢組織（Asia Pacific Group onMoney Laundering, APG）非難台灣洗錢防制機制，認定未遵循FATF標準不外乎：《洗防法》第3條所謂重大犯罪指最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪的標準過高（FATF 40項標準為1年以上有期徒刑）；金融業未有效執行認識客戶中未辦理「高知名度政治人物」（Politically ExposedPersons, PEPs）確認與未課「特定非金融事業或人員」（Designated Non-Financial Businesses and Professions, DNFBPs）申報義務；前述問題皆在2016年12月9日立法院三讀通過《洗防法》修正案得到解決。

第3條重大犯罪修正為「特定犯罪」指最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪；在認識客戶須辦理PEPs確認，亦規定在第7條；賦予DNFBPs申報義務於第5條予以明文規定。當《洗防法》業完備後，如何重構台灣的洗錢防制體系，避免再度發生如兆豐銀行紐約分行事件，將是政府重要課題。特別是對於PEPs的確認，有關部會必須盡速確定「重要政治性職務之人與其家庭成員及有密切關係之人之範圍」，方能使金融業有所遵循。

2、以相關法規命令補充解決法律不明確性問題

何謂犯第11條之罪之交易，依同法第11條：「有第2條第1款之洗錢行為者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金。有第2條第2款之洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金⋯⋯。」及第2條：「本法所稱洗錢，指下列行為：1、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」對何種行為屬該條處以罰鍰之行為，僅規定於第1項「犯第11條之罪之交易」，也就是疑似洗錢之交易，但是對交易態樣並無明確予以規範。

查《行政罰法》第4條：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限」，並參酌大法官解釋之見解，構成要件部分並未嚴格要求須於法律中命定之，而允許授權以命令為補充規定。並且須符合處罰之實質內涵，即構成要件中須明定違法行為之非難性，或可透過法律解釋得出該可非難性之違法行為。其次，法律如授權主管機關發布命令為補充規定，亦須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符處罰明確性原則。

又按大法官第432號解釋，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求，況第8條之法律效果為罰鍰，屬依法應受行政罰處分者，須使受處罰對象能預見其何種作為或不作為構成義務之違反為何，方符法律明確性原則。故本法第8條第1項何謂「可疑交易」，雖屬可透過法律之解釋，與同法第11條、第2條合併觀察，得出該違法行為之可非難性，惟依處罰明確性原則，尚需相關法規命令補充其內涵。

3、金融業必須從上而下將法令遵循內化

面對日益增加的金融弊案，有人主張須採嚴刑峻法的刑事政策，但刑罰能否有效遏阻犯罪長期以來見仁見智。法令遵循制度訂得再完善，落實成效如何，端賴金融業者能否存有「思無邪」之心，對於股東、社會開誠布公。以前述富國銀行案，或是台灣最近鬧得沸沸揚揚的人民幣TRF（Target Redemption Forward）案，關鍵皆在於金融業以利潤優先為經營策略，於是KYC不落實有之，偽造董事會會議紀錄有之。

隨著金融自由化程度提高，衍生性金融商品推陳出新，以及金融犯罪手法複雜化的客觀環境，無論法律命令的修正，抑是金融監理的政策，必定是隨著商品推出後而調整。易言之，在商品推出，法律與監理法規尚未即時修正前的法律假期，金融業者最大敵人就是自己，在正派經營與行險僥倖十字路口，究竟是選擇向左走，還是向右走，惟賴金融業從上而下將法令遵循內化，方能做出正確抉擇，一旦方向正確，當平安夜歌聲再度響起時，金融業從業人員必能享受靜謐，充滿平安與喜樂。（作者為中華開發金控法遵主管）